當前位置：中國廣告人網站>創(chuàng)意策劃>廣告雜燴>詳細內容 廣告公司面臨的訴訟風險 作者：李建濤 時間：2010-9-2 字體：[大] [中] [小]

    十年足以改變一個行業(yè)。自廣告業(yè)放開29年以來，廣告公司初生漫長，漸至今天的盛況。2005年，中國履行“入世”承諾，全面放開廣告市場，大量外資廣告企業(yè)進入中國市場。奧美、智威湯遜、電通等4A公司以廣告巨鱷的姿態(tài)入駐中國廣告界，使得中國廣告獲得飛躍式的發(fā)展。誠如眾人所言：廣告業(yè)日漸成為中國的“朝陽產業(yè)”，廣告人以創(chuàng)意和媒體征服了受眾的價值取向和消費意識。但不可否認的是，在廣告公司茁壯成長的同時，我們還必須審慎地看待他所面臨的法律風險。
     筆者以廣告和法律的雙重教育背景，淺度分析了廣告公司可能面臨的
訴訟風險，酌情分為以下八大類，以期為廣告主、廣告公司、廣告受眾及法律同仁聊以參考。     
     （一）、廣告公司、廣告主與媒體之間的合同糾紛
     目前廣告市場上的廣告公司可謂是亂象雜生，經營范圍、經營方向也不一而足�；�于廣告公司經營范圍的不同，廣告業(yè)務也會有所不同。因廣告業(yè)務而產生的合同性質也會不同。
     有學者認為，廣告合同為無名合同，既不同于傳統(tǒng)的技術合同，也不是普通的承擔合同，而是廣告公司以智力成果為廣告主提供廣告服務的無名合同。我們對此觀點并不贊同�；�于合同性質的不同，法律會賦予合同雙方不同的法定權利義務。諸如承攬合同，合同法第二百六十八條，賦予了定作人的合同任意解除權，第二百六十五條則賦予了承攬人的留置權。而普通的無名合同雙方并不能享有承攬合同的法定權利義務。我們認為，只有雙方在訂立合同之前，明確合同的性質，才能更好地明確雙方權利義務及救濟方式。我們認為，基于合同內容的不同，廣告公司、廣告主與媒體之間的合同一般可分為：承攬合同、委托合同、租賃合同、技術合同、居間合同等。在法律實踐中，常常會有把廣告合同一概定性為承攬合同的情況，我們認為這是十分不合理的。我們必須依據合同的內容通盤考慮，結合雙方訂立合同的目的，個案分析廣告合同的定性。     
     （二）、廣告作品的著作權權屬糾紛
     我們從百度知道里截取了這樣的一個案例舉例說明。2001年年初平原市大華房地產公司要開發(fā)一處樓盤，為了讓消費者了解該樓盤并增加期房的銷售量，2001年3月大華房地產公司委托青原市華宇廣告公司為其設計一則廣告，雙方對廣告的著作權歸屬未作約定。華宇廣告公司特派業(yè)務水平很高的呂立和張風進行廣告設計，廣告由張風進行前期的素材采集、編排、整理、設計，呂立進行后期的電腦合成設計。2001年5月廣告設計完成后，大華房地產公司十分滿意并按約定支付了廣告設計費。因廣告播出后反響很好，華宇公司遂從2001年7月開始，使用這則廣告進行業(yè)務宣傳；張風也想將這則廣告放在自己的廣告設計集中許可某電子出版社出版，但呂立無合理理由反對。2001年年底，這則廣告獲得該年度樓盤廣告設計一等獎。因獎金歸屬問題引發(fā)了大華房地產公司廣告華宇公司、呂立、張風之間的廣告著作權糾紛。
     廣告作品的著作權屬為廣告公司還是作者，這是法律實踐中常見的法律糾紛。在《中華人民共和國著作權法》第三條中規(guī)定，本法所稱的作品，包括下列形式創(chuàng)作的文學、藝術和自然科學、社會科學工程技術等作品：（一）文學作品……廣告作品是否屬于著作權法調整的范圍，著作權法中并沒有明確規(guī)定，但根據《最高人民法院關于自貢市公共交通總公司與自貢市五星廣告燈飾公司侵犯著作權糾紛案的答復》等最高院的答復內容來看，最高人民法院是把廣告作品認定為作品的。另外，廣告人在創(chuàng)作廣告作品的過程中，接受廣告公司的任務，是否屬于職務作品，更是存在較大的爭議。由此產生的著作權權屬糾紛，成為廣告糾紛案件中的主要爭議點。     
     （三）、比較廣告引起的不正當競爭糾紛
     提起比較廣告，廣告人不可避免地會想起比較廣告的經典類例——美國租車行業(yè)的Avis“我們只是第二，所以我們更努力”的經典廣告語。因比較廣告利于品牌定位、提高知名度、容易占領廣告受眾的頭腦等優(yōu)點而常為津津樂于此道。但比較廣告因其明顯的指向性而易被認定為不正當競爭而存在很大的法律風險。前些天剛剛結束的百事可樂與可口可樂之間的糾紛正是這一法律風險的寫照�？煽诳蓸吩谝粍t廣告中暗示，百事可樂的佳得樂(Gatorade)運動飲料缺少關鍵的電解質，而致引發(fā)了與百事可樂控股的子公司Stokely Van Camp之間的訴訟�！吨腥A人民共和國不正當競爭法》第十四條規(guī)定，經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽�！吨腥A人民共和國廣告法》第十二條規(guī)定，廣告不得貶低其他生產經營者的商品服務。在這一規(guī)定中，廣告法就“貶低”一詞匆匆?guī)н^，而并未對“貶低”的情形作一一列舉，而交由法官自由裁量，使得比較廣告頻頻面臨訴訟風險的邊緣，略有不慎，便有不正當競爭之嫌。而廣告一旦被認定是違法廣告，被侵權人可依廣告法第四十七條規(guī)定“廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者違反本法規(guī)定，有下列侵權行為之一的，依法承擔民事責任：…（三）貶低其他生產經營者的商品或者服務的……”因此，廣告人在創(chuàng)作廣告作品時應當審慎把握“貶低”這一界限，以免引起訴訟糾紛。      
     （四）、廣告公司與廣告受眾之間的虛假廣告糾紛及賠償責任
     在廣告法中，立法采用了最嚴格的責任制度對虛假廣告進行了規(guī)范。廣告法第三十八條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經營者、廣告發(fā)布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發(fā)布的，應當依法承擔連帶責任。廣告經營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應當承擔全部民事責任。社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。”這條規(guī)定，可謂是對虛假廣告的霸王責任條款，一旦認定為虛假廣告，廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者都難逃其責。在醫(yī)療廣告、保健品廣告、食品廣告中責任更加嚴格。而同時，在廣告行規(guī)中又常常允許廣告中含有不失實的渲染性成分。怎么界定“虛假”與“渲染”這兩種行為，將會成為處理廣告糾紛的一大難點。     
     （五）、廣告公司與廣告監(jiān)督管理機關之間的行政訴訟
     根據《廣告管理條例》第五條的規(guī)定，明確了廣告的管理機關是國家工商行政管理機關和地方各級工商行政管理機關，工商行政管理部門依法行使廣告的監(jiān)督管理權�！稄V告法》第三十九條、第四十條、第四十一條、第四十二條、第四十三條、第四十四條，廣告管理條例第十八條進一步明確了工商行政管理機關對廣告發(fā)布者、廣告經營者的行政處罰權。依照廣告法第三十九條至第四十四條的規(guī)定，工商行政管理機關享有的行政處罰權有：罰款、沒收廣告費用、停止發(fā)布廣告、公開更正、停止廣告業(yè)務。依照廣告管理條例的規(guī)定，工商行政管理機關享有的行政處罰權有：停止發(fā)布廣告、責令公開更正、通報批評、沒收非法所得、罰款、停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照或者廣告經營許可證。工商行政管理機關行使行政處罰的過程中，依當遵守《中華人民共和國行政處罰法》關于行政處罰的管轄、適用、決定、聽證、執(zhí)行等程序性規(guī)定，并保障行政相對人（即廣告主、廣告公司）的陳述權、申辯權；對工商行政管理機關的處罰不服的，行政相對人有權依法申請行政復議或提起行政訴訟。
     值得討論的是，《廣告管理條例》第十九條規(guī)定，廣告客戶和廣告經營者對工商行政管理機關處罰決定不服的，可以在收到處罰通知之日起十五日內，向上一級工商行政管理機關申請復議。對復議決定仍不服的，可以在收到復議決定之日起三十日內，向人民法院起訴。這條規(guī)定實際上是確立了廣告處罰“先復議后起訴”、“復議是向法院起訴的前置程序”的原則，這顯然是與行政復議法的現行規(guī)定是相沖突的。廣告法中已經修改了這一規(guī)定，廣告管理條例第十九條因與上位法的沖突而失去效力。     
     （六）廣告主、廣告公司與廣告受眾的人格權侵權糾紛（侵犯名譽權、肖像權、隱私權等）
     鑒于廣告屬于大眾傳播的范疇，廣告作品所含有的圖片、文字等相應信息一般會經電視、報紙、雜志、廣播等傳播渠道進入社會公共領域。因此，廣告主、廣告公司在制作廣告、發(fā)布廣告的過程中尤其要注意信息的來源問題。未經權利人的同意，擅自將他人的照片、隱私資料用在廣告作品中，很有可能構成法律上的人格權侵權責任承擔。廣告中常見的侵權范圍有：姓名權、名稱權、名譽權、肖像權、隱私權、榮譽權等。較為典型的案例有范冰冰訴北京女子醫(yī)院案、小品演員鞏漢林訴“再清椿”案、上海靜安寺訴恒源祥、祥瑞廣告公司案等。     
     （七）戶外廣告設施引發(fā)的侵權糾紛
     戶外廣告因其明顯的標識性而日益為眾多廣告主看好。常見的戶外廣告有：路邊廣告牌、高立柱廣告牌、燈箱、霓虹燈廣告牌、LED看板等，現在甚至有升空氣球、飛艇等先進的戶外廣告形式。關于戶外廣告設施的性質究竟屬于建筑物、構筑物還是其他性質，關系到戶外廣告設施致人損害能否適用《侵權責任法》第十一章物件損害責任的規(guī)定，也關系到戶外廣告主設施所有人對該設施的權利。 在2003年《建設部辦公廳關于對<單體立柱式廣告牌是否屬于構筑物的請示>的復函》中明確，單體立柱式廣告牌屬于構筑物。而對其他廣告牌，諸如燈箱、霓虹燈、LED看板等廣告牌的性質沒有界定。由此，我們也期待相關部門能夠及時彌補這塊立法空白。
     在明確的法律出臺之前，對于戶外廣告設施引發(fā)的侵權糾紛，究竟如何賠償，應當個案分析，綜合考量該設施的用途、實際管理人，在明確廣告牌性質之后，根據相應的法律法規(guī)予以解決。     
     （八）廣告公司內部的勞動糾紛
     廣告行業(yè)是一個知識密集、技術密集、人才密集的行業(yè)，其不可避免地人才流動會可能引發(fā)一系列的勞動糾紛。在今天“契約為大”的法治時代里，做好勞動合同的起草、簽訂、修訂、變更，對防范勞動糾紛的出現具有不可或缺的作用。遺憾的是，大量的廣告公司，尤其是規(guī)模較小的成長型廣告公司，長期忽視勞動合同的管理，或由行政部門代為保管，或由分管財務的副總經理保管，并沒有成立法務部或者合同部進行專門化的管理，有的公司甚至連個人力資源部門都沒有設立。2007年《勞動合同法》的頒布，單位因勞動糾紛而產生的義務比之以前加重許多，加強勞動合同的管理以及建立完善有效的用人考核制度，在當下尤為重要。